Estabilidade da Gestante: O que é e Como funciona?

29 jan, 2021
Mãe em período de estabilidade da gestante

A legislação garante à gestante a proteção de seu emprego e sua estabilidade

A estabilidade da gestante é fundamental para que sejam assegurados à mãe e ao bebê os meios necessários à subsistência digna, durante a gestação e nos primeiros meses após o nascimento.

Entretanto, tal assunto traz diversos questionamentos, principalmente nos contratos por tempo determinado.

Saiba tudo sobre trabalho por tempo determinado 

Isso porque há muitas dúvidas entre a certeza do prazo final do contrato de trabalho e a proteção da gestante e da vida da criança. 

Assim, tendo em vista as peculiaridades desse tipo de contratação e por gerar bastante dúvida, a Equipe Moraes Monteiro preparou um texto sobre a garantia de emprego provisório às gestantes.

Será levado em consideração o atual cenário econômico e a necessidade de abordar tal assunto.

Com esse texto, você saberá, por exemplo:

  • O que é e Como funciona a estabilidade provisória?
  • Como se dá a garantia de emprego?
  • O que ocorrerá caso uma mulher grávida seja dispensada?
  • Como funciona a estabilidade relativa?

Vamos lá?

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Estabilidade provisória da gestante: O que é?

A Constituição Federal traz em seu texto a previsão da vedação da despedida arbitrária ou sem justa causa.

Entretanto, ainda não há uma lei complementar regulamentando essa proteção ao trabalhador (art. 7º, I, da CF).

Pensando nisso, o constituinte criou proteção especial para algumas categorias de trabalhadores: a estabilidade provisória

Grávida requerendo estabilidade provisória

Tipos de Estabilidade provisória

Existem algumas formas de estabilidade provisória previstas no nosso ordenamento jurídico (seja na Constituição Federal ou em normas infraconstitucionais).

As principais formas de estabilidade provisória são: 

  • Dirigente sindical
  • Gestante; cipeiro 
  • Trabalhador acidentado

Há também outras estabilidades especiais, tais como: 

  • O membro da Comissão de Conciliação Prévia (CCP)
  • Empregado eleito diretor de sociedade cooperativa
  • Membro do Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS) 
  • Membro do Conselho Curador do FGTS.

Vamos entender como funciona a estabilidade da gestante.

Estabilidade da Gestante: Como funciona?

A estabilidade provisória da gestante inviabiliza o término do contrato de forma arbitrária. 

Dessa forma, o empregador deverá manter a gestante até o fim da correspondente garantia.

Caso isso não aconteça, ele deverá, compulsoriamente, reintegrá-la ao trabalho ou indenizá-la pelo período equivalente à sua estabilidade.

Mãe grávida em estabilidade

A estabilidade da gestante é especial e provisória

A estabilidade da gestante trata-se de uma modalidade de estabilidade especial e provisória.

Ela é dirigida apenas a um determinado grupo de pessoas definido pelo ordenamento jurídico.

Os efeitos da estabilidade provisória da gestante duram somente pelo período em que persistirem as referidas causas que o originaram.

A base da garantia de emprego à gestante é assegurar ao nascituro e também à mãe os meios necessários à subsistência digna, tanto durante o período de gestação quanto durante os primeiros meses de vida do bebê.

Filho de uma mãe em estabilidade provisória

3 Casos em que a estabilidade é garantida à gestante

Fizemos um resumo para você dos 3 casos em que o contrato de trabalho é garantido à gestante.

#1 Estabilidade em Contrato por tempo determinado

A estabilidade é assegurada à empregada gestante admitida mediante contrato por tempo determinado (Súmula 244, III, TST).

#2 Estabilidade durante o aviso prévio

A confirmação do estado de gravidez, durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória (art. 391-A, CLT).

#3 Estabilidade do curso do contrato de trabalho

A confirmação do estado de gravidez durante o curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada doméstica gestante a estabilidade provisória.

Isso está previsto no art. 25, § ú, da Lei 150/2015: 

Art. 25, § ú, Parágrafo único.  A confirmação do estado de gravidez durante o curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea “b” do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 

Qual o período da estabilidade da gestante?

O período da estabilidade provisória da mulher grávida tem duração de até 5 meses.

O art. 10, II, “b”, do ADCT, prevê que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante “desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

É o que diz a legislação:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II –  fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b)  da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

A empregada gestante urbana e rural também tem essa estabilidade provisória garantida, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (ADCT, art. 10, II, b).

Além disso, a Lei n. 11.324/2006, conferiu à empregada gestante doméstica o direito à estabilidade provisória.

O meu empregador não sabe da gravidez: O que fazer? 

A ciência do empregador do estado gravídico da empregada é dividida em duas teorias.

A teoria da responsabilidade subjetiva, na qual entende que é necessário que a mulher comprove a gravidez perante o empregador, através do atestado médico ou exame laboratorial a fim de ter garantido seu direito à estabilidade provisória.

Nesse caso, o empregador que não respeitar a estabilidade provisória da gestante não pode ser penalizado.

Isso acontece porque o empregador não tinha conhecimento do estado gravídico da empregada.

Mãe recebendo notícia da gravidez

Por outro lado, alguns entendem que a estabilidade no emprego não depende da comprovação da gravidez perante o empregador.

Esse entendimento é chamado de teoria da responsabilidade objetiva.

Logo, o importante é a confirmação da gravidez para a própria empregada e a proteção ao nascituro.

Essa teoria é o entendimento adotado pelo TST que editou a Súmula 244:

Súmula 244 do TST. I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.

Nesse caso, é indiferente o conhecimento do empregador acerca da gravidez da empregada para a incidência da vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Da mesma forma, o desconhecimento da gravidez pela empregada quando da sua demissão imotivada não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.

O que acontece se a concepção for anterior à contratação?

Sendo a concepção anterior à contratação, não há prejuízo à garantia de emprego.

Isso porque não há distinção pelo legislador quanto à concepção antes ou durante o contrato de trabalho.

Período de estabilidade da gestante

Importante: O empregador não pode obrigar o exame de gravidez

É vedada a exigência pelo empregador a funcionária grávida que realize exame médico para investigar seu estado gravídico e tampouco pode obrigá-la a se submeter a procedimento de esterilização. 

Tais situações são proibidas pelo art. 373 -A, IV, da CLT, além de ser considerado crime, segundo o art. 2º da Lei n. 9.029/95.

Gestante dispensada do trabalho: O que fazer?

Caso a gestante seja dispensada durante o seu período de estabilidade, garante à empregada a sua reintegração, e não a indenização. 

O foco principal é garantir o emprego e não a situação econômica.

Pais no período de estabilidade da mãe gestante

Entretanto, caso não seja possível ou não seja recomendável a reintegração, converte-se a obrigação do empregador em indenização.

A Súmula 244 inciso segundo adverte ainda que:

Súmula 244. II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade.

Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

Não entendeu? Vamos te dar um exemplo! 

Empregada demitida durante gestação: Veja o que ocorreu

A empregada confirma sua gravidez em 20 de janeiro de 2011, tendo sido demitida sem justa causa pelo empregador em 2 de fevereiro de 2011. 

O parto ocorreu em 10 de setembro de 2011

Observando tal cenário, a empregada teria direito à reintegração até 10 de fevereiro de 2012, ou seja, até cinco meses após o parto.

Caso a empregada ajuizasse a reclamação trabalhista durante o período estabilitário (até 10 de fevereiro de 2012), caberia direito à reintegração ao emprego.

Além disso, também haveria o direito ao recebimento dos salários e demais direitos devidos desde a dispensa até a data da reintegração.

Mesmo durante o período da estabilidade, o juiz pode converter a reintegração em indenização correspondente nas seguintes hipóteses:

  • Quando o empregador se recusar a reintegrar a empregada;
  • Quando haja comprovada incompatibilidade entre as partes; ou
  • Quando haja outro motivo justificável.

Preciso entrar com ação de estabilidade provisória: Qual o Prazo?

A gestante poderá ajuizar ação trabalhista depois de exaurido o prazo da estabilidade.

Grávida em estabilidade de gestante

Isso poderá ocorrer desde que dentro do prazo prescricional de dois anos, conforme decidido pelo TST nos termos da OJ 399 da SDI-I:

OJ 399. O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.

A 1ª câmara do TRT da 12ª região negou o pedido de indenização por estabilidade da gestante à mulher que demorou mais de seis meses após o parto para buscar a Justiça. 

Foi entendido que o pedido era intencionalmente patrimonial.

No entanto, a garantia, ao contrário disso, busca assegurar à gestante e ao nascituro, por meio da estabilidade no emprego até o quinto mês após a gestação, tranquilidade no ambiente profissional.

Estabilidade nos contratos por tempo determinado: Como fica?

De forma geral, as garantias de emprego são incompatíveis com os contratos por prazo determinado.

Isso porque nos contratos de prazo determinado já se sabe, de antemão, a data do seu término. 

Como o contrato de experiência é modalidade de contrato a termo (art. 443 da CLT), a regra também se aplica a este. 

Mãe e filho em estabilidade da gestante

Até a edição da Súmula do TST, afirmava-se que, nos contratos por prazo determinado (dentre eles o contrato de experiência), a empregada gestante não teria direito de estabilidade provisória, conforme Súmula 244 do TST:

Súmula 244. Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Em 2012, o Órgão Especial do TST reuniu-se para pacificar discussões jurídico-trabalhistas.

Dentre elas, a estabilidade provisória em face do contrato por tempo determinado, reformulando a redação do inciso III da referida súmula:

Súmula 244. III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado (Redação do item III alterada pela Resolução n. 185/2012, DeJT de 25-9-2012).

O entendimento era que o término do contrato se dava em razão do fim do prazo pactuado e não dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Com a mudança na redação da Súmula, percebe-se a preocupação do legislador em valorizar o direito fundamental da gestante ao pleno emprego, independentemente da forma de pactuação do termo da contratação.

O que acontece com a estabilidade se o bebe não nascer com vida?

Os requisitos para se adquirir a estabilidade provisória não englobam o nascimento com vida da criança.

Ou seja, há estabilidade da gestante mesmo com a morte do filho.

De acordo com a jurisprudência, o fato de a criança ter nascido morta não impede a aplicação do dispositivo mencionado.

Nesse sentido, houve efetivamente uma gestação e também o parto.

Portanto, não há por que falar em supressão da garantia em virtude do nascimento sem vida, mesmo que prematuro.

Pedido de demissão: Há estabilidade da gestante?

A 8ª Turma do TST decidiu que, se o pedido de demissão foi voluntário e sem coação, a trabalhadora não pode pedir, anos depois, direito a benefícios da estabilidade para grávidas. 

O entendimento sobre estabilidade da gestante e demissão foi discutido no julgamento de passadeira que trabalhava em lavanderia.

Gestante pediu demissão: Veja o que ocorreu

Ela trabalhou por três meses e pediu demissão quando estava grávida de aproximadamente duas semanas.

A empresa empregadora demonstrou que a funcionária deixou de comparecer ao trabalho.

Ela retornou depois de dois meses apenas para pedir demissão, em documento redigido de próprio punho.

O pedido de demissão feito por outros meios também é considerado um impeditivo para ter a estabilidade reconhecida.

Nesse sentido a funcionária que pediu demissão pelo whatsapp não teve seu direito de estabilidade reconhecido. 

A sentença concluiu que o contrato foi rompido por iniciativa da vendedora, sem nenhum vício de consentimento.

O julgamento está de acordo com a jurisprudência do TST de que a garantia constitucional de estabilidade provisória no emprego da gestante não abrange o pedido de demissão.

É importante ficar atento no caso em que a gestante pede demissão sob coação.

Nesse caso, a estabilidade é resguardada, como, também, a indenização.

Tal entendimento foi levantado pela decisão da 15ª Vara do Trabalho de Brasília, na qual uma vendedora contou que, quando ela ficou grávida, a empresa passou a cobrar dela maior produtividade e exigir maior disponibilidade de horários.

É possível renunciar ao direito de estabilidade provisória?

O objetivo da estabilidade provisória não é somente a proteção pessoal da mulher empregada.

O foco principal é assegurar condições minimamente favoráveis ao nascituro, tanto durante a gestação quanto ao longo dos primeiros meses de vida.

Por esse motivo, é vedada a renúncia à garantia de emprego pela gestante, visto que ela estaria renunciando a direito de terceiro.

Dessa forma, a estabilidade da gestante é irrenunciável.

Neste sentido decidiu recentemente o STF, bem como se posiciona o TST, por meio da OJ da SDC 30: 

Nos termos do art. 10, II, b, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. 

Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

Recusei a proposta de reintegração: Perco a estabilidade provisória?

A impossibilidade do retorno ao trabalho deve ser devidamente provada para que não tenha perda na estabilidade provisória.

Mãe  e filho em período de estabilidade

A 1ª Turma do TRT da 18ª Região (GO) afastou a estabilidade provisória a uma grávida que recusou a proposta de reintegração ao emprego.

Reintegração recusada pela funcionária: Veja o que ocorreu

No caso, a mulher descobriu a gravidez após a demissão. Com a notícia, a empresa propôs a reintegração. 

Entretanto, a funcionária se recusou a retornar alegando ter sofrido na gravidez anterior ao trabalhar no período noturno, inclusive com anemia e pneumonia.

O juiz entendeu que a funcionária pretendia apenas os efeitos da garantia de emprego, não o efetivo retorno ao trabalho.

Além disso, os motivos alegados para o não retorno não estavam ligados à segurança do bebê ou a gravidez em si.

Logo, não havia provas de problemas que impediriam a continuidade do contrato.

Garantia de emprego vs. Licença-maternidade: Qual a diferença?

A licença-maternidade é o período em que a gestante permanece afastada do trabalho.

Ou seja, é um benefício do INSS pago à mulher ou homem contribuinte que precise se ausentar do trabalho para dar atenção à chegada do filho. 

Por sua vez, a estabilidade diz respeito ao tempo em que a mulher gestante tem seu emprego garantido.

Prazos da Garantia de Emprego e da Licença-maternidade

Prazo da Garantia de emprego: desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto;

Licença-maternidade: 120 dias, com início a partir de 28 dias antes do parto até a data deste.

Fique ligado! O salário-maternidade pode ser devido à mãe adotiva

O salário-maternidade é devido à mãe adotiva. Assim como é assegurado expressamente o direito à estabilidade provisória. 

Desse modo, ela não pode ser dispensada no período estabilitário, exceto por justa causa. (Lei n. 12.421/2002 acrescentou alínea A ao art. 392 da CLT).

Saiba mais sobre o salário maternidade e licença maternidade.

Mulher em período de estabilidade desejando a reintegração

Qual o prazo de estabilidade da gestante após a licença maternidade?

A estabilidade da gestante após a licença maternidade é de um mês, aproximadamente.

Assim, iniciando a licença-maternidade no dia do parto, a mãe possui um mês de estabilidade garantida, ao retornar suas atividades. 

Resumindo: São 120 dias de licença mais um mês de estabilidade, até chegar no total de cinco meses, entre descoberta da gravidez, licença e estabilidade.

O que é Estabilidade relativa?

Existe uma discussão na doutrina sobre se a estabilidade da gestante seria absoluta, como a do dirigente sindical, ou relativa, como a do cipeiro.

Por parte da doutrina, é consenso que a garantia de emprego da gestante, embora relativa, é absoluta durante os 120 dias da licença maternidade.

Isso porque nesse período o contrato de trabalho encontra-se interrompido, não podendo haver demissão.

Estabilidade da gestante na prática

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não admitiu o recurso de uma auxiliar administrativa contratada por prazo determinado que pretendia o reconhecimento do direito à estabilidade no emprego para gestantes.

Entendeu-se que a estabilidade da gestante não é absoluta.

A decisão do TST  é clara quando elege como pressupostos da estabilidade da gestante:

  • A anterioridade do fator biológico da gravidez à terminação do contrato;
  • Dispensa sem justa causa, ou seja, afastando a estabilidade das outras formas de terminação do contrato de trabalho.

Resta evidente que o STF optou por proteger a empregada grávida contra a dispensa sem justa causa. 

Há a possibilidade de que o contrato termine por outras causas.

Por exemplo, se for imputada a justa causa à empregada, perderá o direito à estabilidade.

Ou, como pedido de demissão, a dispensa por justa causa, a terminação do contrato por prazo determinado (termo, fato suscetível de previsão aproximada e obra certa.

Estabilidade da gestante e Férias: Qual a relação?

É garantido às mulheres grávidas o direito à estabilidade de 60 dias, que deve ser computado a partir do retorno efetivo ao trabalho.

Portanto, se você gozar férias após a licença maternidade, a estabilidade passa a contar a partir do final das férias, ou seja, do retorno efetivo ao trabalho.

Além desse direito, gestantes também podem requerer mudança de função ou setor, caso haja risco à saúde dela e do bebê no trabalho que executa. 

Tem também direito a tempo para consultas, exames e amamentação.

Aprendiz e a Estabilidade da gestante: Como funciona?

O contrato de aprendizagem, conforme art. 428 da CLT, é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado.

Nele, o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico.

O aprendiz deve executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.

Grávida em período de estabilidade provisória da gestante

A Súmula Nº 244 garante à empregada gestante o direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Dessa forma, observamos que, na modalidade contrato de aprendizagem, o direito à estabilidade provisória foi estendido.

Ou seja, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, para as empregadas contratadas por prazo determinado (inclusive o de experiência).

O contrato de aprendizagem está juridicamente equiparado a qualquer outro contrato a termo.

Desse modo, parece indubitável que tal contrato também esteja amparado pela estabilidade prevista no art. 10, inciso II, alínea “b” do ADCT.

O artigo 433 da CLT prevê algumas formas de extinção do contrato de aprendiz, no qual não há estabilidade.

As modalidades que também poderão ser aplicadas ao estado gravídico da aprendiz durante a vigência do contrato, como:

  • Quando o aprendiz completar 24 anos (salvo a hipótese prevista no § 5º do art. 428 da CLT): neste caso, o empregador só poderia rescindir o contrato de aprendizagem ao final do período estabilitário;
  •  Quando o desempenho for insuficiente ou por inadaptação do aprendiz: neste caso, o empregador poderá rescindir o contrato de aprendizagem mesmo durante a gravidez, tendo em vista que tal hipótese se equipara ao desligamento motivado;
  • Ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo ou ainda assim como na alínea “c”, poderia o empregador proceder ao desligamento;

A pedido do aprendiz: neste caso, a aprendiz gestante é quem estaria abrindo mão de sua estabilidade.

Restou alguma dúvida acerca da estabilidade da gestante?

Muitas mães têm dúvidas se seu direito de estabilidade está sendo respeitado durante a gravidez, principalmente quando o contrato firmado é por tempo determinado.

Além disso, há casos, também, em que a gestante não sabe ao certo quais são seus direitos e acabam sendo prejudicados em virtude dessa situação.

Advogado especialista em estabilidade da gestante

Por esse motivo, caso você seja contratada por tempo determinado e esteja grávida e queira entender melhor quais direitos são resguardados, recomendamos que busque um profissional do Direito de confiança.

Dessa maneira, você poderá ter muito mais segurança e evitará prejuízos indesejados a sua vida de trabalho.

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Advogado Luis Otávio Moraes Monteiro

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