Guarda de Filhos: Como funciona e Qual procedimento? [Completo]

10 dez, 2020
Guarda de Filhos

A guarda dos filhos é um direito que garante a manutenção dos vínculos parentais com os filhos, mesmo depois da dissolução do casamento dos genitores.

Isso porque, quando ocorre a dissolução dos vínculos afetivos entre os pais, essa separação não deve afetar os direitos e deveres com os filhos.

Desse modo, questões relativas à guarda e às visitações devem ser regularizadas, visando preservar o bem-estar da criança e amenizar a quebra do vínculo familiar.

Para esclarecer questões sobre a Guarda dos Filhos, a Equipe Moraes Monteiro elaborou um texto completo para que você possa entender todos os detalhes do assunto.

Com esse texto, você saberá, por exemplo:

  • Como funciona a guarda de filhos e quais são seus tipos?
  • Qual é a importância da definição da Guarda para os filhos?
  • Como é feito o pedido de guarda?
  • Qual o significado de direito de convivência?
  • O que é alienação parental?

Está com alguma dúvida em relação ao texto? Manda uma mensagem para a gente!

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Guarda de filhos: O que é e Como funciona?

A Guarda de Filhos é um dos atributos do poder de família, definindo obrigações, direitos e deveres que os pais exercem igualmente em relação aos filhos.

Nos casos em que os pais não vivem mais em um relacionamento, o rompimento do núcleo familiar não deve comprometer o direito de convivência dos filhos com ambos.

Afinal, a obrigação dos pais com os filhos surge da filiação natural, legal ou socioafetiva e não se extingue com a separação ou com o divórcio. 

Menina no regime de visitas da mãe na Guarda de Filhos

Além disso, existem também os casos de obrigação dos pais, mesmo que não haja uma relação conjugal/marital entre os genitores.

Dessa forma, a obrigação de visitação e guarda permanecerão, não podendo comprometer a continuidade dos vínculos parentais, já que o exercício do poder familiar em nada é afetado.

Importante! O termo “guarda” vem desaparecendo aos poucos, uma vez que que nutre caráter de objetificação do ser humano. Atualmente, tem sido adotada a expressão “convivência familiar

Qual a importância da definição da guarda para os filhos?

No processo de separação, os filhos normalmente são os que mais sofrem, seja por não entenderem a situação, seja pelas incertezas do seu futuro com os pais separados. 

É comum que os filhos se sintam rejeitados e impotentes, nutrindo um sentimento de solidão, como se estivessem sozinhos no mundo.

Com tantos sentimentos envolvidos, é necessário que a guarda e as visitações sejam bem específicas, para que a convivência dos filhos com ambos os pais não seja prejudicada.

Casais conflituosos que não chegam a um determinado acordo devem ter o regime de convivência regulamentado minuciosamente, estabelecendo-se dias e horários de forma bastante rígida. 

Dessa forma, é possível garantir que os cônjuges tenham poder equilibrado sobre os filhos, evitando problemas posteriores em relação ao relacionamento entre pais e filhos. 

Nesse sentido, é importante deixar clara a importância de a legislação assegurar aos genitores:

  • Responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar (CC art. 1.583, § 1.º)
  • Imposição da guarda compartilhada com a divisão do tempo de convívio de forma equilibrada entre os pais (CC art. 1.583, § 2.º). 

Assim, ambos poderão entender as suas obrigações e deveres decorrentes do poder de família e em relação à criança.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 249, define a pena de multa para o responsável que agir dolosa ou culposamente, visando beneficiar o bem-estar dos filhos e diminuir as incertezas. 

Regras da Guarda de Filhos: Quais são?

Após o rompimento da convivência entre os pais, os componentes da autoridade parental são fragmentados, mas ambos continuam responsáveis pelo poder familiar

Menino que está em Guarda Compartilhada

Duas regras fundamentais para a guarda de filhos são referentes a quem terá a guarda e quem definirá o regime de visitas.

Quer entender melhor? Vamos lá.

Quem passa a ser o guardião do filho?

A guarda dos filhos é responsabilidade de ambos os cônjuges. Logo, caso não haja um consenso, o juiz decidirá a guarda atendendo ao melhor interesse da criança (CC art. 1.612).

Em relação à residência que o filho irá morar, será aquela que os genitores decidirem em conjunto. 

Ademais, a guarda também poderá ser passada aos membros mais próximos da família, caso o juiz verifique que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe.

Nesse caso, a guarda será designada a um membro da família que revele compatibilidade com a natureza da medida e com quem tenha afinidade e afetividade (CC,  art. 1.584, §5.º). 

Quem define a visitação dos filhos?

A visitação costuma ser definida pelos genitores (CC  art. 1.589). Entretanto, o juiz deverá intervir nos casos de fragilidade emocional e orientar a melhor escolha, demonstrando as vantagens da guarda compartilhada (CC art. 1.583, §1.º). 

Assim, tanto nas ações de divórcio consensual como litigioso é indispensável que essas questões fiquem bem definidas. No entanto, no caso do litigioso, é muito importante definir de forma bem clara todos os assuntos da guarda.

Atenção! Caso o juiz entenda que o que foi acordado pelos pais não atende os interesses dos filhos, ele poderá determinar a guarda compartilhada

Tipos de Guarda de Filhos: Compartilhada e Unilateral

De acordo com o Código Civil, há 2 tipos de Guarda de Filhos: a guarda compartilhada e a guarda unilateral.

Cada um delas possui particularidades e necessidades específicas que serão vistas abaixo.

Vamos lá?

#1 Guarda unilateral: O que você precisa saber?

A guarda unilateral é atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua.

Pai e filho em regime de visitas na guarda de filhos

De acordo com o art. 1.584, § 1º do Código Civil, o juiz deve informar aos genitores as características e a relevância da definição da guarda compartilhada.

Apesar desse esforço, nem sempre a guarda compartilhada é a solução para o casal.

Nesse caso, a guarda pode ser determinada em três hipóteses:

  • Por consenso de ambos (CC, art. 1.584, I);
  • Decretada pelo juiz, levando em consideração as necessidades específicas do filho;
  • Caso um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (CC, art. 1.584, § 2.º).

Mesmo que a guarda seja unilateral, aquele que não é o guardião terá o direito de ter os filhos em sua companhia em períodos estabelecidos por consenso ou fixados pelo juiz. 

A desvantagem da guarda unilateral é a diminuição do laço afetivo entre o não guardião e o filho, já que um dia de visita é estipulado e nem sempre esse dia é conveniente.

Como se dá a criação do filho no caso de guarda unilateral?

De acordo com o artigo 1.634, I do CC, ambos os genitores têm o direito de criação e educação dos filhos, bem como, de acordo com o artigo 1.589 do CC,  devem  fiscalizar a manutenção e educação dos filhos.

Nesse sentido, o genitor que não convive com filho tem o direito de saber sobre a frequência e o rendimento do aluno e sobre a execução da proposta pedagógica da escola.

#2 Guarda Compartilhada: O que você precisa saber?

A guarda compartilhada garante a corresponsabilidade parental, ou seja, a ampla participação de ambos na formação, educação e convivência com os filhos.

Pais decidindo sobre a guarda de filhos

O artigo 1.583, § 1.º, CC, define por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Com o fim do relacionamento dos pais, há uma redefinição das funções parentais,  e consequentemente ocorre a divisão dos encargos e a obrigação de ambos com o filho.

As mudanças nas relações familiares aumentaram o comprometimento de ambos no cuidado com os filhos, consagrando a guarda conjunta ou compartilhada, a qual assegura maior aproximação física e imediata dos filhos com os genitores.

Qual o objetivo e os benefícios da guarda compartilhada?

O objetivo da guarda compartilhada é garantir o bem-estar da criança e resguardar seus interesses, fazendo com que ambos os pais estejam presentes e participem de forma mais intensa na vida dos filhos.

A aproximação dos pais com os filhos na guarda compartilhada minimiza os efeitos que a separação ocasiona, mantendo os laços de afetividade e conferindo aos pais o exercício da função de forma igualitária.

Além disso, a guarda compartilhada também reduz os efeitos causados pela guarda unilateral, como o afastamento de um dos genitores, levando em conta a necessidade do convívio dos filhos com os genitores.

Como a guarda compartilhada é fixada?

A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso (CC, art. 1.584, I) ou por determinação judicial, quando ambos forem aptos a exercer o poder familiar (CC, art. 1.584, II).

Guarda de Filhos

Caso a guarda compartilhada não seja estipulada no divórcio ou na ação de dissolução da união estável, é possível ser buscada por um dos pais em ação autônoma (CC, art. 1.584, I).

É importante mencionar que mesmo que tenha sido definida judicialmente a guarda unilateral, qualquer um dos pais tem o direito de pleitear a alteração.

Não há a necessidade de determinar em que residência a criança irá residir, visto que a guarda é compartilhada. Entretanto, frente ao desentendimento dos genitores, o juiz deverá fixar os parâmetros de convivência com a criança. (CC, art 1.584, § 3)

Tendo em vista a possibilidade da guarda ser estendida para outras pessoas que não os genitores, também é possível a guarda compartilhada entre, por exemplo, avós e genitores.

Responsabilidades da guarda compartilhada

Ao adotar a guarda compartilhada, deve-se ter em mente que o pai e a mãe são igualmente importantes para os filhos de qualquer idade

Os pais também devem priorizar o atendimento das necessidades dos filhos para o adequado desenvolvimento integral das crianças ou adolescentes envolvidos.

Importante! A guarda compartilhada não afeta a pensão alimentícia

A definição do regime de guarda compartilhada não afeta a obrigação alimentar, visto que a base para os alimentos é a necessidade e possibilidade. 

Logo, o genitor que não tem a mesma condição econômica do outro poderá pedir ao cônjuge a pensão alimentícia. 

Você tem alguma dúvida sobre a pensão alimentícia? Veja nosso artigo esclarecendo todos os pontos sobre o assunto!

Qual a preferência legal: Guarda unilateral ou Guarda compartilhada?

A preferência legal é pela Guarda compartilhada, uma vez que garante maior participação de ambos os genitores no crescimento e desenvolvimento da prole. 

Esse tipo de guarda é um avanço, retirando antigos pensamentos de posse sobre os filhos e propiciando a continuidade da relação dos filhos com ambos os pais. 

Tendo em vista esses benefícios, a regra passou a ser a guarda compartilhada. Portanto, o juiz poderá impor essa decisão mesmo sem a concordância dos pais.

Direito de convivência familiar: O que isso significa?

Direito de convivência ou regime de relacionamento é popularmente conhecido como Visitas. 

Direito de convivência familiar é essencial na guarda de filhos

Mas atenção! A nomenclatura “visita” é alvo de críticas pelo fato de o poder familiar abranger muito mais que apenas assegurar ao genitor o direito de ter o filho em sua companhia em determinados períodos de tempo. 

Por isso, há a preferência pelo termo direito de convivência ou regime de relacionamento.

É importante definir as formas de convivência, tendo como base o princípio da proteção integral, pois não há proteção possível com a exclusão do outro genitor.

O direito de convivência é um direito do filho de conviver com seus genitores, reforçando os vínculos familiares paternos e maternos. 

Além disso, é direito da criança manter contato com o genitor com o qual não convive cotidianamente, sendo um dever do guardião que isso seja possível.

Não é discutido o motivo do término da sociedade conjugal para a definição do regime de convivência. A prioridade é resguardar o bem-estar da criança ou adolescente.

Por que o direito de convivência é importante na guarda de filhos?

A base para o direito de convivência é a necessidade de se cultivar o afeto, de firmar os vínculos familiares à subsistência e a melhora de seu bem-estar.

Se a guarda não estiver com os genitores, a estes são resguardados o direito de convivência familiar de supervisionarem os interesses do filho (CC, art. 1.583, § 5.º).

De acordo com o artigo 1.589, CC, o direito de visita é estendido aos avós também, visando preservar os vínculos afetivos.

Procedimento da Guarda de Filhos: Como fazer? 

Não havendo acordo entre os genitores sobre a guarda dos filhos, é chamada a Justiça para tomar essa decisão.

Assim, o magistrado costuma definir a Guarda Compartilhada, por se tratar de uma regra, além de estabelecer o tempo de convívio de cada um de modo equilibrado (CC, art. 1.583, § 2.º).

Ação de guarda de filhos

Quais atitudes o magistrado pode tomar?

Frente ao conflito entre os genitores, o magistrado poderá sugerir que as partes participem da Oficina de Pais e Mães, disponibilizada de forma on-line, oferecida pelo Conselho Nacional de Justiça. 

O juiz poderá também pedir o auxílio de profissionais de outras áreas para a implementação da divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe (CC, art.1.584, § 3.º). 

A mediação também é uma ótima saída para pais que estão em conflitos, visto que a decisão não virá de uma pessoa estranha ao caso, mas, sim, pelos pais que assumem suas próprias responsabilidades.

Ainda que um dos pais esteja disputando a guarda exclusiva do filho, o juiz pode determinar a guarda compartilhada, quando reconhece que ambos são aptos a exercer o poder familiar (CC, art. 1.584, § 2.º). 

Para isso, deve-se socorrer da intervenção de equipe interdisciplinar (CC, art. 1.584, § 3.º).

Caso o juiz determine a guarda em favor de um dos genitores, ele deverá regulamentar também a visitação e a convivência com o outro genitor. 

O que o ECA recomenda em relação à Guarda de filhos?

O ECA recomenda a ouvida da criança ou adolescente sempre que possível, respeitando seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida. (ECA, art. 28, § 1.º). 

Ao definir a guarda, pode o juiz impor não só à criança, mas também aos genitores e aos integrantes da entidade familiar, o tratamento psicológico ou psiquiátrico (ECA, art. 129, III e VI). 

Avaliação psicologica do filho

Essa decisão também é cabível quando são evidenciados indícios de alienação parental (L 12.318/106.º IV).

Qual é o foro competente para julgar o pedido de guarda de filhos?

A guarda está regulada tanto pelo Código Civil, como também pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Isso gera muitas confusões sobre qual legislação aplicar e qual o foro competente.

Frequentemente, nas ações de guarda, é levantado o conflito de competência entre o juiz da vara de família e o da vara da infância e da juventude

O juízo competente será identificado pela situação em que se encontra a criança. Ou seja, cada caso é um caso.

O foro competente, independente do juízo, é a do foro do domicílio de quem detém a guarda ou pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável, de acordo com o artigo 147 do ECA.

A ação corre em segredo de justiça (CPC, art. 189, II), sendo obrigatória a participação do Ministério Público (CPC, art. 178, II e art. 698).

Vamos entender melhor qual é o juízo mais adequado para cada caso:

a) Quando o juízo das varas da infância e juventude irá atuar?

O juízo das varas da infância e da juventude será  competente se a criança ou adolescente estiver com seus direitos ameaçados ou violados, por omissão ou abuso dos pais ou responsáveis ou em razão de sua conduta, conforme o disposto nos artigos 98 e 148 do ECA. 

Nos casos previstos à competência da infância e da juventude, o legitimado a propor ação será o Ministério Público.

Juízo da Vara da Infância e Juventude em Guarda de Filhos

b) Quando o juízo da vara de família irá atuar?

Em situações que a criança se encontre na esfera familiar, ou seja, junto com um dos seus genitores sem ameaça a seus direitos, a competência é das varas de família. 

Se a guarda for dos avós ou parentes próximos, a forma de encontrar o juízo competente é a análise da situação que a criança ou adolescente se encontra.

Genitor não devolveu o filho após a visitação: O que fazer? 

Caso o genitor não devolva o filho, o outro responsável deverá se utilizar da ação de busca e apreensão. Muitas vezes, pode até se pedir o auxílio da força policial.

É recomendável que seja aplicada multa por dia em que não ocorrer a entrega do filho. Afinal, trata-se de descumprimento de obrigação de fazer (CPC, art. 814).

Guarda dos filhos: Como funciona a autorização de viagens?

É assegurado a ambos os genitores o direito de conviver com os filhos. Nesse sentido, não há como impedir que um dos pais viaje com eles, nacional ou internacionalmente.

Autorizaçãp para viagens na guarda de filhos

As viagens por menores são regulamentadas pelo ECA nos artigos 83 a 85 e pelo Conselho Nacional de Justiça.

Em se tratando de viagens no Brasil,  caso a comarca seja contígua (próxima) a da residência da criança menor de 16 (dezesseis) anos ou se estiverem acompanhadas, não é preciso autorização de ambos para viajar com um dos pais

Para viajar com uma pessoa estranha nacionalmente, basta a autorização de um dos pais ou responsáveis. Caso um dos pais não autorize, será indispensável autorização judicial.

Com referência a viagens internacionais, compete a ambos os pais conceder ou negar consentimento (CC, art. 1.634, IV). O tema é disciplinado por Resolução do CNJ.

Se o menor estiver acompanhado de ambos os pais em viagem internacional, é dispensada a autorização.

No entanto, para o filho viajar na companhia de somente um dos genitores, é necessária autorização do outro.

A autorização pode ser concedida por escritura pública ou documento particular com firma reconhecida.

Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança ou adolescente brasileiro pode sair do país em companhia de estrangeiro ou domiciliado no exterior. (Art. 85, ECA)

Alienação parental: O que é e como acontece?

A alienação parental é a tentativa de um dos pais desqualificar o outro, ou pelos sentimentos experimentados pela separação, como o de rejeição, ou pela raiva de alguma traição.

Criança infeliz por alienação parental

Assim, surge o desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. 

A criança torna-se o principal alvo e acaba sobrecarregada de imagens parentais distorcidas e memórias inventadas. Isso mexe com a cabeça do filho a respeito da imagem do outro genitor

Como consequência, sentem-se desamparados e podem apresentar diversos sintomas, tornando-se até mesmo agressivos.

A alienação parental pode ser praticada tanto pela mãe em uma situação de que a mulher seria mais indicada para exercer a guarda dos filhos, como também pelo pai em um cenário de ciúme do novo companheiro da mulher, por exemplo.

Assim, pode incidir em qualquer um dos genitores. Além disso, em um sentido mais amplo, pode ser identificado até mesmo em outros cuidadores.

O que a alienação parental afeta na vida da criança?

Pessoas submetidas à alienação mostram-se propensas a atitudes antissociais, violentas ou criminosas; depressão, suicídio e, na maturidade, revela-se o remorso de ter alimentado o desprezo pelo genitor ou parente.

Dessa maneira, podem padecer de forma crônica de desvio comportamental ou moléstia mental, por ambivalência de afetos.

Adulto que sofreu alienação parental

Em casos mais graves, existe até a denúncia de abuso sexual, momento em que o genitor convence o filho da existência de determinados fatos que não aconteceram. Entretanto, leva o filho a repetir isso afirmando que é verídico. 

O que o juiz deve fazer em caso de alienação parental?

O magistrado, ao tomar conhecimento de tal situação, deverá imediatamente tomar providências, tendo em vista a situação traumática que a criança está experimentando.  

Nesse caso, é necessário reverter a guarda e suspender as visitações, determinando a realização de estudos sociais e psicológicos. 

A Lei 12.318/10 define como alienação parental (art. 2.º):

“Interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.”

A guarda dos filhos é um assunto a ser levado a sério

A guarda é um assunto delicado que pode trazer diversas consequências aos filhos se não for bem regulamentada.

Pensando nisso, a guarda compartilhada é a mais indicada para o bem-estar e proteção integral dos filhos, visto que proporciona a convivência com ambos os genitores.

Advogado experiente em ação de guarda de filhos

Na modalidade unilateral, um dos genitores será prejudicado em relação à convivência com o filho, já que ficará restrito a visitas agendadas.

Independente da situação da guarda, é indispensável o auxílio de um advogado de sua confiança.

Desse modo, você evitará riscos jurídicos e terá mais segurança com a orientação de um profissional.

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Advogado Luis Otávio Moraes Monteiro

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